La controverse sur l’utilisation de la clause invalide ces jours-ci nous rappelle que ce n’est pas le cas. La clause néanmoins, rappelons-le, permet à la volonté des électeurs, c’est-à-dire à la volonté démocratique, de prévaloir sur la volonté des juges, qui depuis quarante ans n’ont cessé d’étendre leur pouvoir. Le gouvernement du Québec l’a invoqué de manière préventive pour protéger les lois sur l’identité. Le gouvernement de l’Ontario a fait cela simplement pour empêcher les enseignants de faire la grève.
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La démocratie Comme vous l’aurez remarqué, il sert à des fins très différentes ici. Mais la question n’est pas de savoir si cette utilisation, dans les circonstances, est toujours opportune, mais si elle est légitime. Justin Trudeau pense que non. Au fond, il croit que la clause d’illégalité est une relique désagréablement archaïque au cœur de l’ordre constitutionnel. Il rêve probablement de l’abolir ou du moins d’en limiter encore plus l’usage. Trudeau ne croit pas à la souveraineté populaire exprimée par les élus ou par référendum, mais à l’hégémonie de la Déclaration des droits, comme si elle était le fruit d’une révélation divine, et telle qu’elle est interprétée par des juges qui la lisent de façon créative et souvent illusoire, comme un voyant dans un jeu de tarot. Ils lisent le texte, l’« interprètent » à la lumière de ce qu’ils croient être les évolutions de la société, et en tirent souvent de nouveaux droits. Mais le commun des mortels a compris depuis longtemps que ces droits ne sont souvent que des caprices qui se transforment en désirs, se transforment en besoins, se transforment en droits, se transforment en droits fondamentaux. On peut voir les choses différemment. Le Canada a connu une révolution en 1982, il y a quarante ans, qui, comme je l’ai dit, a remplacé le pouvoir des élus par celui des juges. Qu’est-ce que la clause d’extension incorpore dans notre vie politique ? Il représente le dernier vestige de souveraineté parlementaire dans le nouveau système canadien. Du point de vue du Québec, il représente aussi, ajoutons-le, le seul moyen dont nous disposons pour protéger nos choix identitaires collectifs de l’interventionnisme fédéral qui, par l’intermédiaire des tribunaux, a récupéré ce qu’on appelait autrefois son droit d’enfreindre les lois provinciales qu’il désapprouve. La clause nonobstant est une forme de bouclier politique contre les juges qui croient qu’ils ont le droit d’annuler les décisions d’une société, prises dans les paramètres de la conversation démocratique. Pour certains qui se disent “modérés et raisonnables”, la clause est pourtant légitime dans la mesure où elle est utilisée avec parcimonie.
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juges Ce serait la bombe atomique selon la loi canadienne, que nous préférons avoir dans notre arsenal, mais que nous nous retrouvons à ne pas utiliser. Regardons les choses différemment. Son utilisation doit être triviale. Car tant qu’on ne se laisse pas berner par ceux qui la diabolisent, elle n’est que l’instrument de la démocratie.
